Kitap Açık Erişim

Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi

2002    Oğurlu,Yücel

Anayasanın 13 üncü maddesinde (3.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanununun 2 nci maddesi ile) yapılan değişiklikle “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” ifadeleriyle madde yeni şeklini almıştır. Yeni düzenlemeyle temel hak ve özgürlükler konusundaki değişiklikle birlikte, “ölçülülük ilkesi” de Anayasamıza girmiştir. İlkenin, Batı Avrupa Hukuku uygulamasında başta insan hakları sahası olmak üzere, içeriğine gerek bir yorum aracı, gerekse İdari Yargıda geniş olarak kullanılan bir denetim aracı olarak başvurulması, ilkeyi bir cazibe merkezi haline getirmektedir. Bu çalışmada ölçülülük ilkesi, ağırlıkla İdare Hukuku ile insan hakları ilişkisi çerçevesinde ele alınmıştır. İlkenin İdare Hukukunun başta kolluk alanı olmak üzere, yasaları uygulayıcı konumda olan Yürütmenin ve özellikle İdarenin insan hakları ihlalleri konusunda en fazla suçlamayla yüz yüze kalan “cihaz” olması dikkate alınarak çalışmamızda insan hakları merkez alınmıştır. Konunun Anayasa Yargısı içtihadında önemli bir denetim aracı olarak kullanılmasına ve aslında İdari Yargıda çok daha geniş bir kullanım imkanı bulunmasına rağmen, ilke belki de anayasal dayanak bulamadığından bugüne değin İdari Yargıda etkin bir şekilde kullanılamamıştır. Ülkemiz İdare Hukuku açısından ele alacağımız ilkenin gerek teorisyenler gerekse uygulayıcılar açısından önemli imkanlar doğuracağı ve belirli yönleriyle yeni olduğu düşünceleriyle, öncelikle ilkenin teorik çerçevesini açıklamaya çalışacağız. Diğer yandan, başta Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve uluslararası koruma mekanizmaları getiren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı uygulamalarıyla somutlaşan pratik sonuçları ve diğer ülkelerdeki uygulamaları ele alınacaktır. Gelecekte daha fazla ilgi odağı olacağı düşüncesiyle ilkenin Anayasa Mahkemesi içtihadında az çok bilinen uygulama usullerinden çok, konunun mukayeseli hukukta ne şekilde ele alındığı, ilkenin kabul veya reddedilme sürecine değinecek, bu ülkelerdeki uygulama örnekleri üzerinde duracağız. Diğer yandan son dönemlerde İnternet kanalıyla AİHM kararlarına neredeyse günü gününe ulaşma imkanına kavuşmamız bütün akademisyenler gibi hukukçular açısından da önemli bir şans olarak önümüzde duruyor. Bu şans, ilkenin uygulanmasında gelişkin bir içtihat sergileyen AİHM’nin ve özellikle son dönemlerde ATAD’nın kararlarının rahatlıkla bulunabilmesini sağlamıştır. 14 Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi Türk İdari Yargısına bu konuda yenilik sağlayacağı düşüncesiyle, aslında ana çatısını, 1999 ve 2000 yıllarında hazırladığım ve geçen yıllarda ilki Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Turhan Tufan Yüce Armağanı’nda, ikincisi ise A.Ü Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yayınlanan iki makalemiz oluşturmaktadır. Bu iki çalışmayı daha geniş bir kitleyle paylaşmak üzere monografik bir çalışma olmak üzere yayınlatmaya karar verdik. Çalışmanın daha iyi bir şekle girmesi ve belki de ülkemiz hukukuna bir nebze de olsa mütevazı bir katkı sağlayabileceği düşüncesiyle, eleştirilerinizi 0532 606 70 73 numaralı telefonuma iletebilirseniz minnettar kalacağımı belirtmek isterim. Bu vesileyle başta Sayın Aytaç SEÇKİN ve Koray SEÇKİN Beyler olmak üzere SEÇKİN yayıncılık çalışanlarına teşekkür ederim.